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卓别律师提醒:企业高管涉及职务侵占罪的解析

2018-06-07 来源;四川卓别律师事务所

随着经济的发展,企业在经营过程中出现的经济犯罪类型层出不穷……在如此时代背景下,企业高管若不加强刑事责任的法律风险防控意识、提升自身预防控制刑事风险的能力,难免触及刑事责任,甚至是“被犯罪”。接下来给大家分析下法律对于企业高管涉及职务侵占罪的界定。

一、定义

根据《刑法》第二百七十一条规定:公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

二、常见表现形式

1、董事、监事、经理利用职务之便侵占公司财物

根据《公司法》第一百四十七条,董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。因此,若其利用职权侵占公司财产,将构成职务侵占罪。实践中常见的是擅自使用公司财产为自己或者他人购买房屋、汽车或者其他物品,有的甚至直接支取公司财产用于购买土地、厂房等个人用途。

2、公司股东擅自占有出资企业的财产

股东出资设立公司,其投入的财产及收益已经不再属于个人,而属于公司所有,不能与个人财产混为一谈。如果股东利用其在公司担任职务的便利,将公司财产混同于自己的财产,或者认为公司的财产就是其个人财产,从而利用职务便利擅自占有、私分已为公司所有的财产,或者将该公司财产擅自转让给自己或他人控制的另一公司,均构成职务侵占。

3、非法占有其他股东的股权

公司股东如果为多人,经常发生股权纠纷。如,为夺取公司控制权利用不正当手段侵占他人股权、被委托持股人侵占委托人股权等。此等情形是构成职务侵占还仅是一般民事纠纷,有一定争议。但根据《公安部经侦局关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》(2005年6月24日),对于公司股东之间或者被委托人利用职务便利,非法占有公司股东股权的行为,如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的,则可对其利用职务便利,非法占有公司管理中的股东股权的行为以职务侵占罪论处。

4、以公司名义向他人借款之后占为己有或携款逃匿

公司负责人或者其他人员,以公司名义与他人签订借款合同,之后占为己有或携款逃匿。在符合表见代理的情况下,单位应对其借款行为承担偿还责任。行为人利用职务便利、侵占本单位的财产,符合职务侵占罪的特征。

5、采取不正当交易手段攫取应归属本公司的利益为个人控股的其他企业所有

比较典型的案件是,原长客集团董事长兼总经理田某利用职务便利,使自己控股的某公司以空调设备租赁投资收益的形式非法侵占长客集团人民币1500多万元,被以职务侵占罪判刑八年,并处没收财产人民币200万元。

6、将合法持有的本单位财物进行非法处分或使用,即变持有为所有

即行为人利用职务上主管、管理、经手、使用本公司财物的便利,将公司财产占为已有。如将自己所占有的单位房屋、设备、汽车等财产等谎称为自己所有标价出售,或者将仅有居住权的单位房屋过户登记为己有,或者故意隐匿保管物,谎称被盗窃、遗失、损坏等。

7、将政府退还公司的土地出让金等款项非法占为己有

如,中外合资企业辰风公司原董事长杨某,以辰风名义出具《申请返还土地出让金报告》,要求当地政府根据双方签署的投资协议,将辰风公司已经支付的土地出让金2257万元全部返还。当地政府将根据《申请返还土地出让金报告》中提供的实际由杨某控制的某商贸公司账户,将上述资金全部退还。该款被杨某用于个人用途。法院认定其构成职务侵占罪,判刑十二年,并处没收财产人民币100万元。

8、利用职务便利不付款即占有本公司产品

如,北京某汽车有限公司副总经理利用其职务便利,伙同他人,采取未付车款提车的方式,骗取该公司奥迪牌轿车七辆,共计价值人民币400多万元,法院认定其构成职务侵占罪,判刑六年。

9、擅自将应归公司所有的代理费、服务费分配给部分高管

如,原重庆市某运输有限公司董事长兼总经理杜某,伙同另两位副总经理,利用管理总公司的职权,将各分公司车辆投保业务收归总公司统一管理,并与保险公司约定,保险手续费由总公司与保险公司结算。在收到保险公司给付的应归总公司的保险代理手续费后,三人利用职务之便,违反公司章程规定的分配处理程序,私下擅自决定将部分保险手续费分配给公司部分高层管理人员。法院认为三人的行为具有利用职务之便,侵占本单位财物的性质,符合职务侵占罪的要件。

10、对公司通过签订合同取得的货款、收入等不入账、据为己有或者擅自用于个人用途

公司通过签订货物销售合同或者服务合同,取得货款或者收入等,属于公司财产,如果行为人利用职务便利,将款项据为己有,或者用于其他个人用途,则符合构成职务侵占的特征。

11、擅自取公司资金归个人使用且不予归还

实践中,不少公司的大股东或者高管利用担任公司重要职务的便利,擅自支取公司资金用于个人,且不归还,甚至采取虚假入账等方式平账。如,广州某房地产开发有限公司董事长兼总经理郑某,利用职务上的便利,单独或指使其他人,从该公司先后划款人民币300多万元,用于其在广州市海珠区购买一幅土地的使用权作为其建造私人别墅和别墅装修之用,部分款项以“营业外支出”入账。

12、制作假工资表或者劳务费用套取公司资金

如,夏某在担任唐山某化工有限公司总经理期间,伙同本公司首席财务官王某、副总经理付某等人,利用各自职务之便,采取制作假工资表的方法,套取公司资金,以发放奖金等名义侵吞公司财物,先后作案23起,获取赃款40多万元,被以职务侵占罪判刑八年。

13、购买货物或服务时虚报高价并将差价据为己有

如,魏某原系青岛某生物公司总经理,利用负责采购工程建设钢材的职务便利,指使手下工作人民孙某与钢材供应商青岛某机电公司总经理王某,商定在每吨钢材款的价格上虚报人民币300元。后王某将生物公司支付钢材款中虚报的60多万元转账给魏某;魏某还利用负责某工程项目建设的职务便利,与承建商高某、曹某等预谋,虚报工程款1500多万元。后高某、曹某将生物公司支付的工程款中虚报的1300多万元转账给魏某个人使用。法院以其构成职务侵占罪判刑六年。

14、擅自指使本公司员工为个人事务或其自有公司工作,而由本公司承担费用

实践中,部分企业家注册或参股多个公司,经常发生人员混同管理的问题,均存在风险。如,青岛某生物公司总经理魏某利用职务便利,多次指使生物公司员工为其个人注册的吉林某生物科技公司、杭州某生物公司工作,所花费20多万元费用均由青岛某生物公司负担。该行为也被法院认定为职务侵占。

三、职务侵占罪的量刑和处罚标准

根据法律规定,职务侵占罪的量刑标准和情节如下:

1、职务侵占数额较大的,即达到六万元以上、不满一百万元的,处五年以下有期徒刑或者拘役。

2、职务侵占数额巨大的,即达到一百万元以上的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

3、根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点:

(1)达到数额较大起点的,可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点;

(2)达到数额巨大起点的,可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点;

(3)在量刑起点的基础上,可以根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。

四、律师提醒

1、企业高管应树立“企业法人”的理念,切勿在观念上认为公司就是个人的,避免将个人财产和公司财产混同,用公司的资金支付个人支出,应严格按照法律法规的要求开展公司的经营管理活动,尊重公司的独立法人地位,实际上也是对个人的一种法律保护,避免因此承担职务侵占罪的法律责任。

2、实践中,有些高管本身并无侵占公司财物的意图,但在日常财务往来中手续不全、程序不规范、导致资金和财物去向不明。如果有证据证明公司财物被行为人拿走,但又无法证明用于公共用途,则可能会被认定为职务侵占罪处理。建议公司要加强财务制度建设、规范财务流程、严格执行各种审批程序,对公司的资金流向建立明细账本。

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