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卓别律师提醒:如何写好《股权转让协议》?

2018-06-07 来源;四川卓别律师事务所

在公司的经营活动中,涉及股权转让,这些股权转让基于不同的目的,有的基于股东的退出,有的基于公司的控制权,有的基于员工的奖励,有的基于股东纠纷,有的基于公司并购,有的基于公司之间的战略合作。因此,在撰写《股权转让协议》时,需要明确股权转让协议的目的,以根据不同的目的,设置不同的条款。

一、《股权转让协议》的版本问题

现在工商局的网站,为了便民服务,会给出公司工商变更登记用的《股权转让协议》模板,《股权转让协议》模板中列出了股权转让中必备的条款。《股权转让协议》中还会涉及到许多其他需要处理的问题,但是在工商变更登记中,过多的条款,会给工商登记审核人员造成不必要的麻烦。为了在工商登记时,操作便捷,可以采用两个版本的《股权转让协议》。在提交工商登记进行股权变更时,提交《股权转让协议》的简洁版,同时再签署《股权转让协议》的完整版,《股权转让协议》的简洁版保留核心条款。

这个时候,涉及两个版本的效力问题,需要在《股权转让协议》的完整版中设置专门的条款,明确规定:“提交工商部门办理登记手续的《股权转让协议书》,属于本协议的一部分,提交工商注册登记的《股权转让协议书》未规定的,适用本协议的有关规定。”

二、撰写《股权转让协议》需要对项目的深度参与

在公司的经营活动中,涉及股权转让,这些股权转让基于不同的目的,有的基于股东的退出,有的基于公司的控制权,有的基于员工的奖励,有的基于股东纠纷,有的基于公司并购,有的基于公司之间的战略合作。因此,在撰写《股权转让协议》时,需要明确股权转让协议的目的,以根据不同的目的,设置不同的条款。

本次撰写《股权转让协议》的是为了公司的并购,A公司拟收购B公司的股权,以获取B公司的特许经营资格。因此,在该并购项目,需要明确项目参与方的需求:

(1)拟转让股权的数量及转让价格;

(2)股权转让对价款的支付方式;

(3)股权转让中涉及的税费的承担;

(4)股权所在公司的资产和负债情况,以及资产的处理,负债的承担;

(5)股权所在公司的资料的移交,特别是财务资料、纳税资料、经营证照、印章等;

(6)股权所在公司原权力机构的意见,其他股东对于股权转让的意见;

(7)股权转让需要办理工商变更登记和经过主管部门同意的报批手续的处理。

在《股权转让协议》中以上内容需要沟通确定后,方能够根据具体情况撰写协议,这就需要律师对项目的深度参与,和项目主办方一道,充分参与和项目各方沟通,具体到涉及问题最后协商结果的细节,进行处理。当然,在参与项目的沟通的过程中,也要提出法律风险和法律规划。只有这样,才能写出详细完整的《股权转让协议》。

三、《股权转让协议》中的生效条款的设置

对于公司并购中,比较核心的问题是,也是在并购尽职调查中,比较重要的问题,就是被收购公司的隐形债务问题。如果被收购公司存在大量的隐形债务,比如民间借贷、高利贷等,如果存在大量隐形债务,对于收购方来说存在很大的财务风险。

鉴于收购过程中,存在财务风险,通常在《股权转让协议》中设置生效条款,作为协议生效的前置条件,从文本层面防止风险。对于生效条款,设置以下内容:

1、股东会同意转让的决议;

2、其他股东《放弃股份优先购买权声明》;

3、目标公司财务、税务资料的提供;

4、目标公司的债务剥离。

对此,设置的生效条款可设置为:

“下列条件一旦全部满足,则本协议生效:

1、甲方向乙方提交丙方公司章程规定的权力机构同意转让公司股权决议的原件;

2、拟转让股权所在公司的其他股东出具的《放弃股份优先购买权声明》;

3、甲方提供丙方真实、清楚的财务账目;股权转让前(以股东工商变更登记完成日为基准日)公司一切债务已经剥离,乙方对转让前的债务不承担任何责任。

上述先决条件于本协议签署之日起10日内,尚未得到满足的,本协议将不发生法律约束力。本协议任何一方导致协议不能生效的,过错方承担缔约过失责任,除此之外,协议双方不承担任何其他责任。”

四、《股权转让协议》中的通用条款

对于股权转让协议,存在一些股权转让协议中的通用条款,通用该条款主要包括:

1、转让方和受让方的权利和义务条款;

2、陈述和保证条款;

3、协议的修改、变更、补充条款;

4、协议的解除条款;

5、不可抗力条款;

6、保密条款;

7、违约责任条款;

8、免责条款;

9、适用法律及争议解决条款;

10、附则条款。

这些条款中,需要注意的事项包括:

1、转让方和受让方的权利和义务条款;需要结合并购双方的权利和义务的实际情况来设置。特别是对于具有特许经营业务的公司,或者主管部门比较多的公司,要求要配合办理有关手续,不仅包括工商登记手续,还包括各种上报审批手续。

2、陈述和保证条款,通常需要注意,收购的股权是否设定担保,公司资产是否设定担保,是否存在重大债务,对于这些情况,均要在陈述和保证条款中进行设置。

3、对于协议解除条款,需要注意的是收购方解除权利,因被收购方存在隐瞒公司债务,欺诈收购方,转让的股权被质押、限售,或者被司法机关采取司法措施的情形。因此,通常赋予收购方单方解除协议的权利。

4、对于不可抗力条款,《合同法》第117条规定:“本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”因此,在撰写不可抗力条款时,应按照法律的规定来定义不可抗力,而不能改变不抗力的含义。实践中,对于不可抗力条款的设置,通常采用“定义+列举”的方式进行。

5、对于适用法律及争议解决条款,争议解决条款涉及到争议解决方式的确定,对于采取仲裁还是诉讼,一方面要听取客户的意见,另一方面也要根据法律、法规、司法解释的规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第7条规定:“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的,仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁,另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。”第17条规定:“当事人以不属于仲裁法第五十八条或者民事诉讼法第二百六十条规定的事由申请撤销仲裁裁决的,人民法院不予支持。”

司法解释规定,同时约定仲裁和诉讼的,仲裁条款无效。如果采用“仲裁+诉讼”的条款设置方式,容易给造成假象,以为仲裁和诉讼都是途径,对于仲裁结果不满,还可以向法院提起诉讼。因此,在撰写适用法律及争议解决条款时,要和客户讲解清楚。

6、附则条款,对于附则条款,由于涉及到在提交工商登记进行股权变更时,提交《股权转让协议》的简洁版和《股权转让协议》的完整版的衔接问题,通常在附则条款要规定“提交工商部门办理登记手续的《股权转让协议书》,属于本协议的一部分,提交工商注册登记的《股权转让协议书》未规定的,适用本协议的有关规定。”

五、《股权转让协议》中的“股权转让后公司的管理和材料的移交”条款的设置

对于“股权转让后公司的管理和材料的移交”条款,因为涉及到公司日后的正常运营,各方面材料的移交、证照、印章、财务资料的移交,要考虑全面,并且听取双方的意见。尤其是关于印章,出让方为了明确公司并购前后合同、财务盖章有所区分,通常会将公司原印章销毁,重新制作印章,这些要反应在条款里。据此,设置出“股权转让后公司的管理和材料的移交”条款的范本如下:

“本协议生效后10日内,甲方应当完成下列办理及移交各项:

1、自丙方公司成立以来的财务会计报告、会计账簿、原始会计凭证、审计报告、评估报告、税务申报文件等所有能反映持续经营的财务档案资料原件等全套资料移交给乙方委派人员;

2、积极协助、配合乙方依据相关法律、法规及丙方公司章程的规定,修订、签署本次股权转让所需的相关文件,共同办理丙方公司有关工商行政管理机关变更登记全套手续;

3、自丙方公司成立以来,公司业务经营过程中产生的,监管部门要求留存的文件;

4、移交甲方能够合法有效的将丙方公司股权转让给乙方的所有文件;

5、丙方公司的印章,在办完股权工商变更登记手续后,甲方当面将印章销毁后,由乙方重制印章;

6、其他保证丙方公司正常运转的文件,包括但不限于丙方公司的证照和牌照。”

六、《股权转让协议》中的“公司债权债务”和“公司净资产”条款的设置

对于“公司债权债务”条款的设置,对于收购方来讲,通常希望公司收购前的债务由原股东承担,公司收购后的债务由现公司承担。可是这存在一定的法律障碍,债权债务主体的不同,公司作为独立的法律主体和股东作为独立的法律主体,分属两个不同的法律主体,对于债务的承担存在一定的法律障碍。特别是债务承担,需要经的债权人的同意,对于债权人来说,往往希望公司履行债务,不会同意公司债务转移至股东。对于此,在处理过程中,采取以下处理方法:

在协议中约定,由被收购方股东负责和公司债权人商谈债务承担事宜,对于债权人同意的,签订协议;债权人不同意的,要在收购价格上进行处理。基于此,可设置条款如下:

“股权转让前(以股东工商变更登记完成日为基准日)公司的债务由原股东承担,涉及债务承担须经债权人同意的,由甲方负责和债权人沟通,签署相关文件。股权转让前(以股东工商变更登记完成日为基准日)公司的债权由原股东获取,涉及通知债权人的事项,由甲方负责沟通。”

对于目标公司的净资产,通过会计处理的手段,将净资产所有权据为己有,存在一定的难度,因此通常是在收购价格上做文章,通常约定:“甲方不得转移目标公司的净资产,由乙方按照目标公司的净资产加捌万元,作为股权转让对价,支付给甲方。”

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